黑龙江孟繁旭律师事务所 于海威
作为一项重要的民事法律制度，设定承租人享有优先购买权，在维护既存财产占有关系，降低交易成本，减少纠纷发生的可能性等方面具有重要意义。但是，鉴于我国法律对承租人优先购买权的性质规定尚不明确，实践中司法机关仍存在不同认识，致使法律适用上仍有分歧，本文将从承租人优先购买权性质入手，探寻保护该项权利之路径。
一、承租人优先购买权的立法沿革
承租人优先购买权体现为《民法典》的第七百二十六条，该法条是在《合同法》（已废止）第二百三十条的基础上，总结、吸收审判实践经验而形成。其中“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”系《合同法》第二百三十条的原文，优先购买权的除外情形和承租人放弃优先购买权的内容则源自2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（已修正）第二十四条。
二、承租人优先购买权的性质
承租人优先购买权的性质到底是什么，理论上一直存在争议，存在物权或准物权说、请求权或附强制缔约义务请求权说、形成权或附条件形成权说、期待权说等不同学说，目前主流观点主要集中于形成权说及附强制缔约义务请求权说。
（一）形成权说
形成权说认为，优先购买权的内涵与形成权一致。形成权，是指依权利人一方的意思表示，即可使权利或法律关系发生、变更或消灭的一种权利。在出卖人未尽通知义务而与第三人订立房屋买卖合同的场合，如承租人知悉合同内容后仍愿买受，此时其行使的优先购买权将对出卖人课以转让房屋所有权的义务。优先购买权的特性与形成权相符。形成权具有两个主要特性，即不可单独转让性与无被侵害性。优先购买权是出于保护特定法律关系中特定人的利益或特定社会利益的需要而设，故其作为一种附从性权利，同样不得与其基础法律关系相分离而单独转让。另一方面，在“出卖”和“同等条件”这两个条件具备时，优先购买权一经行使即可生效（新的买卖合同产生），他人没有干预的机会，同样也不存在被侵害的可能。优先购买权的作用亦与形成权无异：形成权必须经过主张，才能在当事人之间创设法律关系，并因而于当事人之间发生请求权，再根据请求权来实现权利人的权利，形成权本身并不具备实现权利的功能；优先购买权的作用同样在于，当“出卖”和“同等条件”具备时，使得出卖人与承租人之间形成买卖合同，而并不能产生独立的、实体性的利益（取得房屋所有权）。综上，优先购买权应归属于形成权，此说亦为法学理论界通说。
（二）附强制缔约义务请求权说
附强制缔约义务请求权说认为，从立法创设优先购买权的旨意来看，优先购买权的设立是为了稳定房屋使用关系而对出卖人增设的一种限制其自由选择买受人的负担，故应确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴。强制缔约，是合同自由原则的例外情形，即当特定要约人发出要约以后，受要约人的缔约自由受到了相当限制，若无正当理由则必须作出承诺。若负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人可诉请公权力介入，强制受要约人作出承诺的意思表示。就承租人的优先购买权而言，将其性质定为附强制缔约义务的请求权，就直接能使承租人取得租赁房屋买受人的地位，使法律关系的稳定性更强，而且也符合维护物的使用和归属相统一的目标。此说亦为最高人民法院民事审判第一庭的观点，在司法审判实务中具有较强的指导作用。
笔者亦倾向于将优先购买权的性质认定为附强制缔约义务请求权，当然不可否认的是该学说亦不完美，因为它在法律无明文规定的情形下，以法理推定的方式确立了优先购买权的强制缔约功能，在一定程度上干预了合同自由原则。但将优先购买权的性质认定为形成权，亦存在更为不妥之处。形成权的无被侵害特性，不应只存在于其行使阶段，而应该是无论其处于存续还是行使状态下均不应该存在被侵害的可能，缘于形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而行使时又无须他人的协助，则更无法侵犯。形成权说忽略了优先购买权存续阶段被侵害的可能，即出卖人未通知承租人私下将房屋售出的情形。我们还需要注意的是，无论是形成权说还是附强制缔约义务请求权说其实最终均能起到出卖人与承租人之间强制缔约的实质法律效果。
三、承租人优先购买权的保护途径
（一）出租人在房屋出售前对承租人未尽通知义务，承租人应在多长期限内行使优先购买权
目前法律并未对上述问题作出明确规定，导致司法实践中存在两种观点，第一种观点即承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使优先购买权，此观点认为《最高人民法院<关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见>》(已废止)第118条的规定，实际上就可以理解为对此问题作出的规定。该条规定:“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”从该条文的表述本身来看，其目的无非是在出租人未及时通知承租人的情况下，给予承租人以行使权利的期间。因为，在出租人通知承租人购买时，实际上是要在承租人和其他人提出相同条件时，优先将租赁物出卖于承租人。那么，出租人的主要义务就是将出卖的意思通知承租人。而承租人在收到通知后必须在合理期限内行使其权利。而设定优先购买权行使期限的目的，则在于督促承租人尽早行使权利。因此，其目的应该是:出租人出卖租赁物的，应当通知承租人。承租人在接到通知后，应当在合理期限内决定是否购买。该期限最长为3个月。因此，承租人行使优先购买权的期间，应该为出租人知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起的3个月。
第二种观点认为《最高人民法院<关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见>》已废止，不能再将此规定的论述作为法律依据，应当结合《民法典》第七百二十六条的规定予以认定，依照该条款规定，出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。该条款对出租人履行通知义务后，承租人主张优先购买权的期限进行了规定。从该规定的期限可以推断出，承租人知悉出卖事实之后的权利行使期限即为十五日，故承租人行使优先购买权的期间，应该为出租人知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起的十五日内。
（二）出卖房屋上形成的两个有效买卖合同，如何确定其履行顺序
根据《民法典》第七百二十八条规定，出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。而依上文分析承租人可行使优先购买权要求法院判决同等条件与出租人签订买卖合同。因此便在同一房屋上存在了两份有效的买卖合同，那么究竟应该履行哪一份呢？
《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》确立的裁判观点认为，审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。故出卖房屋若尚未办理过户登记，则承租人基于租赁关系的合法占有，应优先履行房屋买卖合同。若出卖房屋已经办理过户登记，只要买受人不具有侵害承租人合法权益的恶意，不具有与出卖人恶意串通的行为，其过户登记行为就应认定为有效。承租人只能向出卖人主张损害赔偿。须注意的是，买受人单纯的对出卖房屋上存有租赁事实知情，尚未达到恶意程度。
（三）出租人的原因导致承租人行使优先购买权不能的，承租人可以主张损害赔偿
关于承租人损害赔偿请求权的性质，目前理论上主要存在三种学说：侵权责任说、缔约过失责任说以及违约责任说。侵权责任说认为，优先购买权是法律赋予承租人的一项基本权利，出租人对该权利的侵害，性质上属于侵权责任。缔约过失责任说认为，承租人优先购买权系强制缔约请求权，侵害承租人优先购买权属于违反强制缔约义务，该行为发生在缔约阶段，应承担缔约过失责任。违约责任说认为，出租人未通知承租人即将房屋出卖他人违反了法定通知承租人的附随义务，应承担违约责任。目前三种学说未形成主流观点。
由于损害赔偿责任性质认定的不同，赔偿范围相应的也会不同。基于侵权行为的侵权损害赔偿请求权的赔偿范围是让承租人恢复到受损害之前的状态，以承租人遭受的实际损失为限。基于缔约过失责任的损害赔偿请求权的赔偿范围则以受损害的承租人的合理信赖利益损失为限。基于合同的违约损害赔偿请求权的赔偿范围则为出租人违约行为所造成的损失为限，包括合同履行后可以获得的利益。
笔者认为，承租人的优先购买权应为债权，属于缔约请求权范畴，债权不属于《民法典侵权责任编》规定的权利保护的范围，因此侵害优先购买权后承担侵权责任缺乏法律依据。另一方面，侵害承租人优先购买权的行为发生在缔约阶段，承租人和出租人之间尚未成立房屋买卖合同，故不能适用合同违约损害赔偿。出租人侵害承租人的优先购买权，实际上是侵害了承租人同其缔约磋商的机会，因此认定出租人承担缔约过失责任较为合理。将承租人优先购买权损害赔偿的性质确认为缔约过失损害赔偿，则其赔偿范围的确定以缔约磋商时承租人的信赖利益为基础，包括与信赖利益对应的直接损失与间接损失。
责任编辑：张晏玮
